Teletrabajo.

Iniciales comentarios sobre la modalidad contractual regulada recientemente.

La sanción de la Ley Nacional Nº27.555 trajo consigo polémicas, con un abanico de opiniones de lo más variado. En las esquinas de la discusión, se encuentran quienes tildaban la iniciativa de “apresurada”, otros “innecesaria por complejizar en vano algo que funciona bien” y, finalmente, quienes consideraban imperioso regular una materia que el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio puso sobre la mesa y, quizás en función de ello, precipitó sus tiempos.

Es importante destacar que la ley se encuentra aún pendiente de reglamentación. Asimismo, pone en cabeza del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación el dictado de las normas relativas a Higiene y Seguridad en el Trabajo con el objetivo de “brindar una protección adecuada a quienes se encuentren bajo esta modalidad laboral”.

Antes de analizar su articulado, es preciso aclarar que la misma comenzará a regir 90 días luego de finalizado en forma oficial el período de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio.

El Contrato de Teletrabajo, según la Ley Nº27.555, tendrá lugar cuando “la tarea sea efectuada total o parcialmente en el domicilio del trabajador, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”. Esta definición debe analizarse en consonancia con los Arts. 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo.

En esta tónica, una obvia aclaración: la Ley bajo análisis rige para actividades que, por su naturaleza y particulares características, lo permitan. Naturalmente, existen ciertas labores que por sus características intrínsecas no podrán ser prestadas con la modalidad a distancia. Este concepto encontrará mayores precisiones con la reglamentación de la norma.

La normativa busca contemplar en sus disposiciones, los derechos y principios de la Ley de Contrato de Trabajo.

Como consecuencia de ello y bregando por la igualdad que debe primar en el Derecho del Trabajo y en custodia de los derechos de los trabajadores, la mentada disposición establece que aquellos dependientes que se encuentren comprendidos, gozarán de los mismos derechos y obligaciones respecto de aquellos que prestan tareas en forma presencial; esto, sin dudas, abarca su remuneración: la misma no puede verse reducida. En este punto, es de vital importancia su incorporación en los Convenios Colectivos reguladores de cada actividad.

Siguiendo con este concepto, y en miras a que no existan diferencias entre quienes laboren a distancia y aquellos que lo hagan en forma presencial, se dispone expresamente el denominado “Derecho a la compensación por los mayores gastos” referidos a la conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar el trabajador. Una vez más, este punto está disponible para lo que resulte negociado colectivamente. Entre los gastos a considerar tenemos la ubicar energía eléctrica, el servicio de internet, entre otros.

Va de suyo que el precepto, frente a la simple lectura, resulta -cuanto menos- incierto. Naturalmente, ha generado opiniones encontradas y cuestionamientos de la más diversa índole; desde ¿qué conceptos integran un “mayor gasto”? hasta ¿Qué limite tiene esta compensación? Son cuestiones que deberán clarificarse con precisión y analizarse con especial detenimiento con el objeto de que la norma no termine desprotegiendo aquello que su espíritu pretendió proteger. Y tampoco que se preste a abusos.

A mayor abundamiento, la normativa impone al empleador el deber de proporcionar el equipamiento (entendido este como hardware y software), las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. Surgiría un nuevo deber impuesto a los empleadores, quienes a partir de la entrada en vigencia de la norma, deberán proveer y prever la logística necesaria para brindar a sus “teletrabajadores” los medios necesarios para que puedan cumplir sus tareas. Gran parte de estos medios ya son provistos en los establecimientos empresarios.

Otro tópico importante regulado por la norma es la Jornada Laboral. Refiere la presente que la jornada de trabajo debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales. Vemos allí una diferencia con el régimen “tradicional” atento que, como sabemos puede existir relación laboral sin que exista contrato, y ello no obsta su existencia. En efecto, estaría imponiendo un requisito adicional respecto del “régimen presencial”. Por otro lado, tampoco se contempla la posibilidad de laborar horas extraordinarias. Ello nos lleva al interrogante respecto de si es factible su realización, y como juega frente al derecho de desconexión.

Finalmente, en esta tónica, el reclamado por los trabajadores y sus sectores representantes “Derecho a la desconexión digital”. El mismo implica que aquellas personas que realicen teletrabajo tendrán derecho a no ser contactadas y, concretamente a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías empleadas, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. Se suma algo más: ello no podrá ser objeto de una medida disciplinaria. Establece expresamente la ley que “el empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral”. Asimismo, a los fines del cumplimiento del precepto aludido la ley dispone que las plataformas y software utilizados deben impedir la conexión fuera de la jornada laboral establecida. Entendemos prima facie que la norma choca con la realidad, con la dinámica propias de las relaciones laborales en donde se presta el trabajo bajo la modalidad a distancia. Consideramos que no debería mediar el impedimento hacia el empleador quedando voluntariamente el trabajador dispensado o desobligado de tener que leer o actuar fuera de su jornada.

Resultan interesantes otros tópicos previstos por la ley.

¿Qué sucede con aquellos trabajadores que pretendan trasladar sus labores hoy presenciales al régimen de teletrabajo? La ley, correctamente, impone la voluntad como principio rector. En este sentido, dispone que el traslado debe ser expresado por escrito. A mayor abundamiento, (y aquí el punto conflictivo) sostiene que dicho consentimiento podrá ser revocado por el propio trabajador en cualquier momento de la relación.

Si ello ocurre, se le deberá otorgar “tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente”. Pero existe una limitación: si por motivos fundados ello resultare imposible para el empleador, quedará exento de cumplir con este último deber y lamentablemente estaremos ante un posible callejón sin salida. Estaremos ante una proliferación de despidos indirectos? Se habrá generado una prerrogativa indebida? Hubiera podido optarse por generar seguridad jurídica mediante preavisos, plazos de caducidad para el ejercicio de este derecho, etc.

Finalmente, y en relación a las Plataformas y Software utilizados para el teletrabajo, por un lado, es preciso destacar que, según la referida normativa, los sistemas de control utilizados por el empleador deben contar con participación sindical. Ello, a los fines de salvaguardar la intimidad del trabajador y privacidad de su domicilio.

A los fines de la representación sindical, se regula específicamente que aquellas personas alcanzadas por esta modalidad, serán consideradas como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial.

En lo concerniente a la facultad de control -una potestad del empleador- se dispone textualmente que el mismo no puede hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de los dependientes. El alcance de la facultad de control siempre ha sido un asunto controvertido, atento que se encuentran en pugna: por un lado, la libertad e intimidad de los trabajadores y por el otro el derecho y facultad de los empleadores de organizar la empresa y poder controlar eventuales actitudes susceptibles de ser sancionadas.

En orden a ir culminando con este primer abordaje, resulta menester mencionar las denominadas “Prestaciones Transnacionales”. Lo que también se conoce como transnacionalización del trabajo. El problema se presenta respecto de qué normativa resulta aplicable. Si bien, esta cuestión puede resolverse teniendo en miras el Art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo (reguladora de su ámbito de aplicación), en esta instancia la norma establece expresamente que en estos casos se aplicará al contrato de trabajo respectivo a la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja. Una vez más, tomando como pauta el principio in dubio pro operario. Para la polémica habrá que hacer un correcto análisis de cual es realmente la ley más favorable, la argentina u otra en donde los trabajadores tengan menos aportes, quizás no se encuentren gravados con impuesto a las ganancias, exista un régimen de preaviso mayor, etc. Habrá que estar al análisis de cada caso en particular.

Como se expuso líneas más arriba, diversas discusiones se suscitarán respecto de la presente, es claro cuando se precipitan normas sin consenso y que ni siquiera aprovechan la oportunidad de ver el camino transitado, lamentablemente, producto de una pandemia.

Finalmente, también resulta evidente que, al encontrarse aún pendiente de reglamentación – e inclusive sin haber entrado en vigencia- es complejo profundizar el análisis del hasta ahora contenido.

Como todo cambio, a priori, resulta algo singular. No obstante, es irrebatible que la Ley 27.555 regula un modo de trabajo que no es novedoso en absoluto; hay numerosos trabajadores que ya vienen desarrollándose bajo esta modalidad desde hace varios años, sobre todo en el Sector de IT (Information & Techonology). Lo que sí constituye es una innovación es la existencia de una regulación nacional al respecto, en un contexto un tanto peculiar y con una precipitación pensamos que innecesaria.